COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi

12 Mayıs 2020

I. Giriş

Covid-19 salgınının (ya da güncel hayatta kullanılan adıyla Corona Virüs) özel hukuk kişileri arasındaki sözleşmeler kadar, kamu idareleri ile imzalanan bazı sözleşmelere de etkisi olmuştur. Özel Hukuk kişileri arasındaki sözleşmelere olan etkilerini ele aldığımız yazımıza buradan ulaşabilirsiniz.

Covid-19 salgını nedeniyle

Mal ve hizmet tedarikinde yaşanan aksamalar,
Finansman teminindeki zorluklar,
Sosyal mesafe uygulamalarının ve diğer sebeplerin yol açtığı üretim yavaşlamaları,
Bazı faaliyetlerin durdurulmasına ilişkin idari kararlar,
Sokağa çıkma yasakları,
Bazı işyerlerinin geçici kapatılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı genelgeleri,

bazı eser sözleşmelerinin ifasını imkansızlaştırmış veya aşırı ölçüde güçleştirmiştir. Bu durum, tarafların sözleşme ile bağlılıklarının tekrar değerlendirilmesine neden olmuştur.

Bu gereklilikten hareketle, Cumhurbaşkanlığı tarafından 2 Nisan 2020 tarih ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de 2020/5 sayılı Genelge (“2020/5 sayılı Genelge”) yayınlanmış ve Covid-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla ülkemizde ve dünya genelinde sosyal ve ekonomik hayata ilişkin bazı tedbirler alındığı ifade edilerek, “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular” hakkında kısa bir bilgilendirme yapılmıştır. Genelgenin tam metnine buradan erişebilirsiniz.

İşbu makalemizde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucu imzalanan yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, COVID-19 salgınından etkilenen Yüklenicilerin sahip oldukları haklar ve atabileceği adımlar ele alınmaktadır.

II. Mevzuattaki Düzenlemeler

Bilindiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun değişen ve gelişen ihtiyaçlara cevap verememesi, bütün kamu kurumlarını kapsamaması, kamunun gelir ve giderlerinin aynı kanunda düzenlenmesinin uygun olmaması gibi gerekçelerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“4734 sayılı Kanun”) ve 4735 sayılı Kamu İhale leri Sözleşmeleri Kanunu (“4735 sayılı Kanun”) 22 Ocak 2002 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak, 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.

4734 sayılı Kanun’da, uluslararası mevzuat dikkate alınarak sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilmiş, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için 4735 sayılı Kanun kabul edilmiştir.

22 Ocak 2002 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Kanunların yürürlüğe girmesinden sonra, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri, anılan kanunların ve bu kanunlar çerçevesinde düzenlenen şartnameler ile sair ikincil mevzuatın hükümlerine göre ihale ve ifa edilmektedir.

Bu kapsamda, tamamlanmış bir ihale süreci sonunda İdare ile sözleşme imzalamış olan Yükleniciler, COVID-19 salgını sırasında sözleşmenin ifasının aşırı güçleşmiş olduğunu ya da -kısmen veya tamamen- imkansızlaşmış olduğunu iddia ediyorlarsa, yapılacak ilk durum tespiti, öncelikle 4735 sayılı Kanun hükümleri ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan şartname hükümleri çerçevesinde olmalıdır[1]. 4735 sayılı Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda ise, Kanun’un 36. maddesindeki yapılan atıf gereği Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

4735 Sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta “mücbir sebep” ya da “beklenmedik hal” kavramları tanımlanmış değildir. Yalnızca 4735 sayılı Kanun’un 10.maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilecek haller dört başlık altında sıralanmış, gerekmesi halinde benzer diğer halleri belirleme yetkisini Kamu İhale Kurumu’na verilmiştir. Maddede ayrıca, mücbir sebepten istifade ederek süre uzatımı veya sözleşmenin feshi talebinde bulunmanın şartları da sıralanmıştır.

4735 sayılı Kanun’un 10. Maddesi, aşağıdaki durumları mücbir sebep olarak kabul etmektedir.

Doğal afetler,
Kanuni grev,
Genel salgın hastalık,
Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

Mücbir sebebin ortaya çıkmış olması halinde, sözleşmenin ifasının imkansızlaştığı ya da son derece zorlaştığı düşüncesinde olan Yüklenicinin, idareye müracaat ederek mücbir sebebin;

Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmediğini,
Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğunu,
Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmediğini,

kanıtlayarak süre uzatımı veya sözleşmenin fesh edilmesini talep etme hakkı mevcuttur. Müracaatın mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak yapılması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi ise zorunludur. Kanun’da belirtilen bu şartlar, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29.maddesinde de aynen tekrarlanmıştır.

“Genel Salgın Hastalık” kavramı, kanun ve ikincil mevzuatta açıkça tanımlanmış olmamakla birlikte, Dünya Sağlık Örgütü’nün 11 Mart 2020 tarihindeki “Pandemi” ilanı ve Cumhurbaşkanlığı tarafından yayınlanan 2020/5 sayılı Genelge sonrasında Covid-19’un, 4735 sayılı Kanun’un 10.maddesi kapsamında “genel salgın hastalık” olarak kabul edileceği tartışmasızdır.

2020/5 sayılı Genelge’de açıkça “COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin” başvuruların, bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ifade edilmekte, İdarelerin bu başvuruları, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde inceleyecekleri belirtilmektedir.

2020/5 sayılı Genelge’de belirtilen sair hususlar esasında 4735 sayılı Kanun’un 10.maddesindeki şartların tekrarından ibarettir. Ancak, Genelge’nin 3.paragrafında belirtilen başvuruların sonuca bağlanmasından önce “Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesinin de alınması şartı” kanunda yer almamaktadır. Genelge’deki bu müdahale ile, pratikte idarelerin mücbir sebep değerlendirmesini kendi insiyatifleri ile tamamlamaları olanağı kalmamış, son söz Hazine ve Maliye Bakanlığı’na verilmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi, Yüklenicilerin mücbir sebep düzenlemelerinden istifade edebilmeleri için, COVID-19’un varlığı tek başına yeterli olmayıp, Yüklenicininin ifa imkansızlığı ya da güçlüğünün kendisinden kaynaklanan bir kusur nedeniyle oluşmadığını, taahhüdün ifasına engel olduğunu ve kendisinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmediğini de kanıtlaması gerekecektir.

Üstelik, Yüklenici, bu hususların mevcut olduğuna dair başvurusunu mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 günlük süre içerisinde yazılı olarak yapmak zorundadır. Tüm bu koşulların varlığı ve belirtilen süre dikkate alınarak İdare’ye yapılacak başvuru sonrasında İdare, Genelge uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesini alarak kararını verecektir.

III. Mücbir Sebep Halinde Yüklenicinin Kullanabileceği Haklar

4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği, mücbir sebep nedeniyle Yüklenicinin, sadece süre uzatımı ya da sözleşmenin feshini talep etme hakkı bulunmaktadır. Ancak anılan mevzuata süre uzatımı durumunda ortaya çıkacak ilave maliyetlerin karşılanacağına dair bir düzenleme yer almamaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29. maddesinin 7. fıkrası doğrultusunda, Yüklenici, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yapacağı mücbir sebep bildiriminde; iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtmeli, uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirterek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal idareye bildirmelidir.

Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29. maddesinin 8. fıkrası gereği, zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmayacak ve Yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamayacaktır. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilmektedir.

İdarenin Yüklenicinin süre uzatımı talebini kabul etmesi durumunda, ifa zamanı ötelenmiş olacak ve artık Yüklenici, sözleşmenin ilk imzalandığı tarihte kararlaştırılan vadede işi bitiremese dahi bundan dolayı sorumlu olmayacaktır. Bu kapsamda İdare, gecikme cezası ya da başkaca bir tazminat talep edemeyecek veya sözleşmeden dönemeyecektir.

Ek süre verilmesine rağmen sözleşmenin ifa edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda Yüklenici, sözleşmenin feshini talep edebilmektedir. Bu durumda, 4735 sayılı Kanun’un 23.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47.maddesinin 9. Fıkrası uyarınca, Yüklenicinin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecek, kesin -ve varsa ek- teminatı iade edilecektir. Böylelikle Yüklenici, sözleşmeyi aynen ifa yükümlülüğünden kurtulacak, İdare -yine- gecikme cezası ya da tazminat talep edemeyecektir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesinin 11. fıkrasına göre, feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılmakta ve böylece Yüklenicinin İdare ile ilişkisi kesilmiş olmaktadır. Bu süreçte, sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, İdarece görevlendirilecek bir heyet tarafından Yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenmektedir.

Durum tespit tutanağına göre bu kısma isabet eden ücret tutarı, hesap kesme hak edişi ile birlikte Yükleniciye ödenmektedir.

Gerek 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi gerekse de 2020/5 sayılı Genelge, COVID-19 nedeniyle yapım yükümlülüklerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmekte zorlanan Yükleniciler için elbette önemli imkanlar sağlamaktadır.

Ne var ki, özellikle süre uzatımı durumunda, gerek 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde gerekse 2020/5 sayılı Genelgede Yüklenicilere ek bedel ödeneceğine dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. 4735 sayılı Kanunun 8. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” uyarınca, bazı durumlarda fiyat farkı verilebileceğine dair düzenlemeler olsa da, söz konusu esaslar, ek maliyet artışlarını kapsamamaktadır.

İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da İdareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

Oysa, fiyat farkı dışında kalan, işin tamamlanma süresinin öngörülenden daha uzun sürmesi yüzünden Yüklenicilerin katlanmak zorunda olacakları birçok ilave maliyet söz konusu olacaktır. Genel şantiye giderleri, personel giderleri, sigorta primleri, kullanılan araçların kira bedelleri, teminat mektubu primleri ilk akla gelen ilave maliyetlerdir. Bu maliyet kalemlerinin artması ve maliyet ücretlerinin de süre içerisinde artması son derece olasıdır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi 4735 sayılı Kanun’unda düzenleme bulunmadığı durumlarda, aynı Kanunun 36. maddesi yönlendirmesi gereği, Türk Borçlar Kanunu’ndaki hükümlere başvurulabilecektir. Buna göre uzatılan süre içerisinde oluşacak maliyetler, üstlenilen yapım işini, kararlaştırılan anahtar teslim bedelden ifa edilmesini aşırı güçleştirir ise, Yüklenicinin Türk Borçlar Kanunu’nun 480. maddesinin 2. fıkra hükmü çerçevesinde Hakimden ya da Hakemden uyarlama talep etmesi düşünülebilir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 480.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca:

“…..

….. başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

….” (vurgu tarafımızca eklenmiştir).

Görüleceği üzere, anılan hüküm doğrultusunda, sözleşmenin yapıldığı zaman öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar nedeniyle sözleşme hükümlerinin uyarlanmasının talep edilmesi mümkündür. Bunun için Yüklenicinin hâlâ aynı sözleşme hükümleri doğrultusunda ifada bulunmasını kendisinden beklemenin mümkün olamaması zorunludur. Uyarlama, Hakimden -ya da tahkim söz konusu ise Hakem ya da Hakem Heyetinden- istenebilir.

IV. Sonuç

COVID-19 salgını, kamu ile özel hukuk kişileri arasındaki yapım işlerini olumsuz etkileyebilecek mahiyettedir. Mücbir sebep teşkil eden bu durumun Yüklenicinin edimlerinin ifasına engel olması ya da güçleştirmesi halinde, 4735 sayılı Kanun başta olmak üzere ilgili mevzuat çerçevesinde Yüklenici, İdareye müracaatta bulunulabilecektir.

İdare, 4735 sayılı Kanun ve 2020/5 sayılı Genelge doğrultusunda başvuruyu inceleyecek, akabinde değerlendirmesi için Hazine ve Maliye Bakanlığı’na iletecektir. Bakanlık görüşünden sonra Yükleniciye süre uzatımı verilip verilmeyeceği, sözleşmenin feshinin uygun görülüp görülmediği bildirilecektir. Süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süre içinde oluşan ilave maliyetlerin İdareden talep edilebilmesi ancak Türk Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olduğu takdirde mümkün olabilecektir.

Yazımızda yer verdiğimiz görüşlerin mevzuat kapsamında oluşturulduğunu, idare ile imzalanmış olan her bir sözleşmenin kendi hükümleri ve şartları çerçevesinde özel olarak ele alınması gerektiğini önemle belirtmek isteriz.

Saygılarımızla

Av. Ahmet BERKER

BERKER BERKER Hukuk Bürosu

Yönetici Ortak

[1] Yazımıza özellikle yapım işleri ele alındığından ilgili şartname, “Yapım İşleri Genel Şartnamesi”dir.